Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною першою статті 546 ЦК України визначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.
Відповідно до частин першої, третьої статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі.
Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Попередній договір є одним з різновидів цивільних договорів, а тому йому властиві всі родові ознаки договорів. Так, попередній договір вважається укладеним з моменту, коли сторони досягли угоди з усіх істотних умов договору.
При цьому, для попереднього договору, наряду з іншими його умовами повинні бути визначені ті, які є суттєвими для основного договору.
Тобто, у попередньому договорі, крім основного зобов`зання, може бути передбачена відповідальність сторін з того, чи іншого питання, зокрема за неналежне виконання зобов`язання у виді штрафних санкцій.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
З цього визначення можна виокремити три основні функції завдатку. По-перше, завдаток виконує платіжну функцію, тобто має видаватись у рахунок належних за договором платежів. По-друге, завдаток підтверджує існування зобов’язання. І нарешті, він виконує забезпечувальну функцію шляхом встановлення негативних наслідків невиконання зобов’язання, забезпеченого завдатком.
Ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання.
Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, і одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Таким чином, внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце в разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору (постанова Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 лютого 2019 року по справі № 639/9339/16-ц, провадження № 61-513св18)).
Якщо сторони зобов`язалися укласти основний договір у певний строк, однак договір купівлі-продажу нерухомого майна між сторонами у справі не було укладено, то передані позивачем грошові кошти вважаються не завдатком, хоч саме так сторони і зазначили в договорі, а є авансом (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 8 квітня 2021 року по справі № 640/19696/17 (провадження № 61-2624св20).
Викладене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 13 лютого 2013 року у справі № 6-176цс12, а також правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі № 755/10120/15 (провадження № 61-18045св18) , 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 (провадження № 61-22682св1 та від 13 січня 2021 року у справі № 686/6823/14-ц (провадження № 61-6475св20).
Отже, судова практика вже протягом тривалого часу дотримується такого принципу: якщо сторони домовились укласти договір купівлі-продажу нерухомості, але не оформили його нотаріально, платежі, внесені в рахунок виконання договору, визнаються авансовими і повертаються в тому розмірі, у якому надавалися, навіть якщо сторони прямо назвали цей платіж завдатком і передбачили відповідні правові наслідки.
Виходячи з цього, ВС вважає, що завдаток має забезпечувати зобов’язання лише за нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу.
Виходячи із наведеного постає питання, а навіщо взагалі тоді використовувати завдаток як засіб забезпечення виконання зобов’язання та яка від нього користь?
Оскільки сторони здійснюють повний розрахунок, укладаючи договір купівлі-продажу, у момент його нотаріального посвідчення, тому питання щодо завдатку в цьому разі не виникає. Якщо ж договір укладений належним чином і право власності перейшло до покупця, але сплачена лише частина покупної ціни (завдаток), а згодом виявляється, що покупець не має можливості сплатити повну суму, зазвичай продавець примусово стягує з покупця всю суму за договором, а не подвійну суму завдатку.
Втім завдаток може бути корисний при укладанні договору оренди та господарських договорів.