Витяг із Кримінального кодексу України:
Стаття 229. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару
1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, –
караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, –
караються штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, –
караються штрафом від десяти тисяч до п’ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі – якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 5 жовтня 2021 року по справі № 686/17787/16-к (провадження № 51-1721км20) зробив висновок, що під час кваліфікації дій особи, яка виготовила та реалізувала спортивний одяг із використанням елементів товарного знака без спеціального дозволу його власника, за ст. 229 КК матеріальна шкода може бути визначена на підставі розрахунку прибутку, неотриманого власником відповідного товарного знака. Фізична особа – підприємець, яка керувала колективом найманих працівників, вважається такою, що виконує організаційно-розпорядчі функції в розумінні ч. 3 ст. 18 та ст. 364 КК, і є службовою особою, суб’єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК.
Докладніше про справу.
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 18 березня 2019 року засудив ОСОБА_1 за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Nike» на 236 футболках, 33 кофтах, 21 пар штанів, 36 пар шортів та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Adidas» на 251 футболці, 46 кофтах, 47 парах штанів, 40 парах шортів) до покарання у виді штрафу в розмірі тринадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 221 000 грн, без позбавлення права зайняття підприємницькою діяльністю. За позовом компанії «Nike Innovate с.v.» суд стягнув із ОСОБА_1 193 240,69 грн матеріальної шкоди.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою – підприємцем та службовою особою, використовуючи своє службове становище, займаючись діяльністю з виготовлення та реалізації спортивного одягу, без спеціального дозволу власників, порушуючи положення пункту 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» в період часу з серпня 2014 року по 20 травня 2015 року, використовуючи працю найманих працівників, в приміщенні швейних цехів за на вул. Гагаріна, 4 в смт. Віньківці хмельницької області та на вул. Тернопільській, 13 в м. Хмельницькому, за допомогою спеціального обладнання і знаряддя (кліше) наніс елемент товарного знака «Nike», власником якого є компанія «Nike Innovate с.v.», на одяг, а саме на 236 футболок, 33 кофти, 21 пару штанів, 36 пар шортів, а також наніс два елементи товарного знака «Adidas», власником яких є компанія «Adidas AG», на 251 футболку, 46 кофт, 47 пар штанів та 40 пар шортів, надавши вищевказаному одягу вигляду оригінальної продукції.
Цей одяг під видом сертифікованого в Україні з метою продажу ОСОБА_1 зберігав у приміщеннях зазначених швейних цехів та салоні автомобіля «Мерседес Бенц 208D» до 20 травня 2015 року, а також у торгівельному кіоску № НОМЕР_1 сектор «А» на речовому ринку ТОВ «Ринок Сардонікс» та у торгівельному кіоску № НОМЕР_2 (ряд 2) на речовому ринку ПМП «Норма» до 21 травня 2015 року.
Суд першої інстанції зазначив, що своїми діями засуджений заподіяв указаним компаніям матеріальної шкоди у великих розмірах, а саме: компанії «Nike Innovate с.v.» – у розмірі 193 240,69 грн, компанії «Adidas AG» – у розмірі 171 684,30 грн.
Між тим суд виправдав ОСОБА_1 за обвинуваченням за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Nike» на 200 футболках, 3 кофтах та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Adidas» на 140 футболках, 4 кофтах, 3 парах штанів), оскільки не було доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене засудженим.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2020 року залишив вирок без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов наступних висновків.
1) Щодо застосування статті 87 КПК
Засуджений в касаційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції ґрунтував свій вирок на доказах, які є похідними від результатів негласних слідчих розшукових дій, що згодом були визнані недопустимими. Він стверджував, що такі докази також мають визнаватись недопустимими за доктриною «плодів отруйного дерева» та на підставі частини 1 статті 87 КПК.
Колегія касаційного суду не погодилась з цими доводами касаційної скарги, зазначивши, що суд першої інстанції через порушення порядку відкриття іншій стороні кримінального провадження (стаття 290 КПК) визнав недопустимими постанови начальника відділу прокуратури Хмельницької області старшого радника юстиції Олійника Р.В. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 травня 2015 року та ухвали слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 19 березня, 20 квітня, 14 травня 2015 року та докази, зібрані під час цих контролів за вчиненням злочинів у формі контрольованих закупок.
Оскільки правильність такого рішення суду першої інстанції сторони не оспорювали у касаційному порядку, Верховний Суд не вважав за необхідне висловлюватися з цього приводу.
У той же час касаційний суд зазначив, що згідно із частиною 1 статті 87 КПК недопустимими визнаються похідні докази у тому випадку, якщо вони здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
В справі, що розглядалась, результати негласних слідчих дій були визнані недопустимими доказами не через те, що були отримані з порушенням прав і свобод людини. Сторона захисту не ставила під сумнів законність постанов про проведення контролю за вчиненням злочину або ухвал слідчих суддів про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи. Також не обґрунтовано, що в ході негласних слідчих дій було порушено порядок їх проведення, визначений законом або відповідними постановами та ухвалами. Вони були визнані недопустимими через порушення порядку їх представлення суду, який вимагає попереднього відкриття цих доказів протилежній стороні. Однак указане порушення не може свідчити про порушення прав і свобод під час отримання результатів слідчих дій, що зумовлює їх недопустимість у силу статті 87 КПК.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що у цьому випадку результати негласних слідчих дій не можуть вважатися інформацією, що отримана всупереч статті 87 КПК. Тому відомості, отримані завдяки цій інформації, не можуть вважатися «плодами отруйного дерева» в значенні статті 87 КПК.
Відповідно, визнання недопустимим результату негласної слідчої дії у зв`язку з порушенням статті 290 КПК не породжує обов`язку визнання недопустимими доказів, що є похідними від цього результату.
2) Щодо статусу «службової особи»
В касаційній скарзі засуджений та його захисник стверджували, що він не є службовою особою у значенні положень частини 3 статті 18 та статті 364 КК, а тому його дії неправильно кваліфіковано за частиною 3 статті 229 КК.
Касаційний суд не погодився з цим доводом сторони захисту.
Відповідно до частини 3 статті 18 та примітки до статті 364 КК службовими особами є, серед іншого, особи, які на підприємствах, в установах чи організаціях постійно чи тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженнями.
Організаційно-розпорядчі функції включають, крім іншого, керівництво трудовим колективом, виробничою діяльністю окремих працівників, а адміністративно-господарські обов`язки – це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).
Як указував Верховний Суд України у своїй практиці: підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, коли він являється керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності (ухвала Верховного Суду України від 22 листопада 2007 року у справі № 5-3675км07).
Необхідність кваліфікованого складу злочину (частини 3 статті 229 КК) за ознакою його вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища ґрунтується на визнанні підвищеної небезпеки злочину, для вчинення якого використовуються ресурси організованої групи людей, наприклад колективу працівників. Той факт, що для своєї діяльності засуджений не створював юридичної особи, а здійснював її як фізична особа – підприємець, не змінює того факту, що це була діяльність створеного засудженим колективу, у якому він виконував організаційно-розпорядчі функції.
Тому для досягнення мети частини 3 статті 229 КК не має значення, яку форму підприємницької діяльності обрав засуджений, якщо він мав можливість використовувати своє становище для здійснення дій, що утворюють склад злочину, передбачений статтею 229 КК.
Як установили суди попередніх інстанцій, засуджений використовував найманих працівників для вчинення дій, що утворювали склад інкримінованого йому злочину. Тому касаційний суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій, що в цьому аспекті діяльність засудженого була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і, таким чином, він був службовою особою у значенні частини 3 статті 229 КК.
3) Щодо завданої шкоди
Сторона захисту стверджувала, що не доведено належним чином реальності завдання матеріальної шкоди та не встановлено причинного зв`язку між діями засудженого і завданою цивільному позивачу матеріальною шкодою.
Верховний суд зазначив, що шкода, заподіяна володільцю виключного права порушенням його права, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що володільцю надає виключне володіння. Такі вигоди можуть включати певний дохід або прибуток, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права (постанова Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 570/2835/16-к).
Суд касаційної інстанції зазначив, що цей висновок, зроблений у контексті застосування статті 176 КК, є застосовним і до статті 229 КК, враховуючи той факт, що останнє положення також стосується захисту виключного права. Тому з урахуванням особливостей об`єкта посягання, а саме знаку для товарів і послуг як об`єкта права інтелектуальної власності, матеріальна шкода або матеріальні збитки завдані незаконним його використанням можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку.
Розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим,було установлено, зокрема, у висновку експерта від 17 грудня 2018 року № 7-272/18, згідно з яким визначення майнової шкоди судовим експертом здійснювалося шляхом розрахунку доходу, який би могла отримати компанія, якби її права не було порушено.
4) Щодо інших доводів
Касаційний суд відхилив доводи засудженого стосовно провокації злочину як необґрунтовані, адже у касаційній скарзі не було наведено, яким чином і які саме дії працівників правоохоронних органів спонукали його до вчинення дій, що утворювали склад злочину: встановлення обладнання, наймання працівників, виготовлення продукції з контрафактними торговими знаками.