Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об’єктів права власності такого платника.
Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових .відносин з працівниками (найманими особами) (п. 75.1.3. ч. 75.1. ст.75 ПКУ).
Особливість фактичної перевірки полягає в тому, що вона здійснюється без попередження платника податків.
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
В наказі обов’язково має бути вказано підставу для проведення перевірки. Разом із наказом, платнику податків мають бути надані направлення на проведення перевірки та службове посвідчення.
Відповідно до ч.80.2 ст.80 ПКУ, фактична перевірки проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, зазначених в пунктах 80.2.1-80.2.7 ст. 80 ПКУ, а саме:
- у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, у тому числі незабезпечення можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, касових операцій, патентування або ліцензування;
- неподання суб’єктом господарювання в установлений законом строк обов’язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, та/або масовими витратомірами, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;
- у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових .відносин з працівниками (найманими особами). На цій підставі перевірка може бути проведена одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПКУ може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб’єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (касир).
Проте, касир не є посадовою особою та не уповноважений приймати рішення про допуск чи не допуск до перевірки, надавати письмові пояснення. Тому набагато краще буде, якщо касир в терміновому порядку зв’яжеться із роботодавцем або відповідальною особою.
Строки проведення фактичної перевірки становлять до 10 діб (може бути продовжено ще на 5 діб).
Інспектори повинні прибути на податкову адресу, зазначену в наказі на проведення перевірки.
У разі відсутності платника податків за вказаною в наказі податковою адресою, податківці повинні скласти Акт про неможливість проведення перевірки і зареєструвати його в контролюючому органі не пізніше наступного дня. Зазначений Акт має бути надісланий платнику податків у порядку ст.42 ПКУ, а саме:
- за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику);
- ящо платник податків подав заяву про бажання отримувати документи через електронний кабінет, листування здійснюється засобами електронного зв’язку в електронній формі з дотриманням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” та “Про електронні довірчі послуги” шляхом надіслання документа в електронний кабінет з одночасним надісланням платнику податків на його електронну адресу (адреси) інформації про вид документа, дату та час його надіслання в електронний кабінет.
Чи можливо не допустити перевіряючих до проведення фактичної перевірки?
При дотриманні певних умов та за наявності наступних підстав перевіряючих можливо не допустити до перевірки:
- Якщо в наказі неправильно зазначено адресу або найменування платника податків.
- Відсутні самі підстави для проведення перевірки, передбачені пунктами 80.2.1-80.2.7 ст. 80 ПКУ.
При цьому, платник податків має право запитати у ревізорів, якою інформацією підтверджується наявність податкового правопорушення, яке стало підставою для проведення перевірки. Самі підстави повинні бути зазначені в наказі і повинні бути реальними та виключати будь-які сумніви щодо доброчесності податківців та законності перевірки.
- Якщо наказ та направлення не було надано платнику податків або особам, що здійснюють касові операції, до початку перевірки. При цьому проводити перевірки мають лише особи, які зазначені в направленні на проведення перевірки!
Все це є підставами для не допуску перевіряючих до здійснення перевірки, оскільки мє місце порушення ст. 81 ПКУ. Нагадаю, що відповідно до ч.1 ст. 81 ПКУ, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, та за умови пред’явлення або надіслання таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб.
Непред’явлення платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред’явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених пункту 81.1 статті 81 ПКУ, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
В такому разі платник податків повинен пояснити податківцям, чому вважає, що перевірка є незаконною та вимагати від них складення Акту про недопущення до проведення перевірки. До Акту платник податків обов’язково повинен надати свої письмові пояснення щодо незаконності перевірки, а в самому Акті поряд із підписом зазначити: «До Акту від «_» ___ надаю пояснення на 1(2) аркуші».
Акт у двох примірниках, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається за місцем проведення перевірки та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня. Один примірник акту вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Із ризиків слід зазначити, що не допуск податківців до проведення перевірки є підставою для арешту майна платника податків наказом керівника податкової згідно до підпункту 94.2.3 пункт 94.2 статті 94 ПКУ.
Відповідно до п. 94.4 ст. 94 ПКУ арешт може бути накладено контролюючим органом на будь-яке майно платника податків, крім майна, на яке не може бути звернено стягнення відповідно до закону, та коштів на рахунку платника податків.
Арешт коштів на рахунку/електронному гаманці платника податків здійснюється виключно на підставі рішення суду шляхом звернення контролюючого органу до суду (абзац другий пп. 94.6.2 п. 94.6 ст. 94 ПКУ).
Відповідно до пункту 94.10 ПКУ, обгрунтованість арешту на майно, накладеного рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, протягом 96 годин має бути перевірена судом.
Заява (подання) подається до суду першої інстанції протягом 24 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють звернення до суду, а саме з моменту складання Акту про недопуск.
Суд ухвалою відмовляє у відкритті провадження за заявою податкової, якщо із поданих до суду матеріалів вбачається спір про право (п.2 ч.4 ст. 283 КАС). А що свідчить про наявність спору про право? Письмові пояснення з обґрунтуванням позиції платника податків незаконності перевірки з детальним описом всіх порушень.
У разі постановлення судом ухвали про відкриття провадження у справі суд приймає рішення по суті заявлених вимог не пізніше 96 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють звернення заявника до суду ( ч.7 ст. 283 КАС).
Проте, платник податків, який викликається в судове засідання в обов’язковому порядку, може заявити, що вважає перевірку незаконною і на його переконання має місце спір про право, що, в свою чергу, є підставою для закриття провадження за поданням податкової. Платник податків повинен довести суду, в тому числі за допомогою письмових пояснень, які долучені до Акту про не допуск, в чому полягає незаконність перевірки.
Отже, платнику податків вирішувати, який шлях обрати: або допустити перевіряючих до проведення перевірки та стовідсотково отримати донарахування та штрафи, або намагатись з самого початку блокувати проведення незаконної перевірки, маючи на увазі вірогідність накладення арешту майна та бути готовим відвідати судове засідання та відстоювати свою позицію.
Раджу про всяк випадок заздалегідь підготувати примірники пояснень до Акту про не допуск та мати під рукою роздруківку статей 81 та 80 ПКУ (щодо підстав проведення перевірок та щодо проведення саме фактичних перевірок), а ще краще мати телефон знайомого фахівця, який зможе надати правову допомогу при виникненні такої ситуації. І, як писав Ліон Фейхтвангер: «В будь-якому становищі необхідно бути ввічливим, розумна ввічливість приносить відсотки».