Проект Закону України «Про цифровий контент та цифрові послуги» (реєстр. № 6576 від 31.01.2022 року) передбачає, що Закон регулюватиме цивільно-правові відносини між виконавцем та споживачем з приводу надання на підставі договору цифрового контенту та (або) цифрової послуги.
При цьому дія цього Закону поширюватиметься на:
-відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент та (або) цифрову послугу споживачеві, а споживач надає або зобов’язується надати свої персональні дані, за винятком, коли їх передання необхідне виключно для надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги, без наміру їх подальшого використання для досягнення будь-яких інших цілей;
-відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент та (або) цифрову послугу, що розробляються відповідно до специфікації споживача;
-відносини, в яких виконавець на підставі договору надає або зобов’язується надати цифровий контент на матеріальному носії, який призначений виключно для зберігання такого цифрового контенту.
У п. 1 ч. 1 ст. 2 Законопроекту пропонується визначити поняття «цифровий контент», як будь-яку інформацію, у тому числі відомості та дані в цифровій формі, незалежно від того, чи є вони об’єктами права інтелектуальної власності. Причому вказаний термін вноситься також до ст. 1 Закону України «Про платіжні послуги».
Проте, на думку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, такий підхід до визначення змісту цього терміну не узгоджується з ст. 1 Закону України «Про інформацію», у якому під інформацією розуміються «будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді»; зі ст. 200 ЦК, де «інформацією є будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді».
Крім того, Головне управління зауважує, що з тексту проекту та супровідних документів до нього не простежується співвідношення між зазначеним терміном та вже передбаченими у чинному законодавстві поняттями «інформаційна продукція» (ст. 23 Закону України «Про інформацію») та «кіновідео- аудіовізуальна продукція» (ст. ст. 28, 72 Закон України «Про телебачення і радіомовлення») тощо, які також можуть надаватися у вигляді цифрового контенту.
Не можна не погодитись, що через дублювання однакових положень у різних законах у майбутньому можуть виникати неузгодженості (колізії), коли до одного із законів будуть внесені зміни, а до іншого – ні. Вказане зауваження стосується такого наведеного у п. 6 ч. 1 ст. 2 проекту визначення «персональні дані», яке повторює аналогічне визначення, які надано у абз. 10 ст. 2 чинного Закону України «Про захист персональних даних».
Законопроектом визначено коло правовідносин, на які дія Закону не поширюватиметься. Зокрема, це:
-відносини з приводу надання цифрового контенту та (або) цифрових послуг, котрі вміщені у товари, або взаємопов’язані із товарами з цифровими елементами (рухома річ, що містить у собі цифровий контент, або пов’язана із його використанням таким чином, що відсутність цифрового контенту зумовила б неможливість виконання даним товаром його основних функцій), і які надаються разом із такими товарами за договором купівлі-продажу, незалежно від того чи здійснюється надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги продавцем товарів, чи третьою особою;
-надання послуг, у яких цифрова форма використовується виключно як засіб передання даних;
-надання електронних комунікаційних послуг;
-надання медичних послуг;
-надання фінансових послуг;
-надання юридичних послуг;
-надання консультаційних послуг;
-організації і проведення азартних ігор в мережі Інтернет.
Пунктом 9 частини 1 статті 2 проекту введено такий термін, як «компатибільність», що є придатністю цифрового контенту та (або) цифрової послуги до взаємодії з апаратним чи програмним комп’ютерним забезпеченням, що зазвичай використовується з таким цифровим контентом та (або) цифровою послугою.
За статтею 10 проекту тягар доказування надання цифрового контенту покладається на виконавця. У випадках, зазначених у ч. 2 ст. 9 цього Закону, а саме якщо договором передбачено разове або кількаразове надання цифрового контенту та (або) цифрової послуг, виконавець відповідає за будь-яку невідповідність вимогам, передбаченим ст. 5-7 цього Закону, яка існувала на момент надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги і була виявлена протягом двох років з моменту надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги, тягар доказування відповідності наданого цифрового контенту та (або) цифрової послуги покладається на виконавця, якщо невідповідність була виявлена протягом одного року з моменту надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги.
У випадках, зазначених у ч. 3 ст. 9 цього Закону (якщо договором передбачено надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги упродовж встановленого договором строку, виконавець відповідає за будь-яку невідповідність вимогам ст. 5-7 цього Закону, яка існувала та (або) була виявлена протягом цього строку), тягар доказування відповідності цифрового контенту та (або) цифрової послуги протягом встановленого договором строку надання цифрового контенту та (або) цифрової послуги, покладається на виконавця, якщо невідповідність була виявлена протягом цього строку.
Передбачено, що вищезазначені положення не застосовуються, якщо виконавець доведе, що цифрове середовище споживача не сумісне з технічними вимогами цифрового контенту та (або) цифрової послуги, і виконавець чітко та зрозуміло повідомив споживача про такі вимоги до укладення договору.
Слід зауважити, що оскільки відповідно до ст. 257 ЦК загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, зазначений в проекті строк, протягом якого тягар доказування покладається на виконавця у два роки, не узгоджено з загальним строком позовної давності.
Проектом пропонується викласти в новій редакції ч. 1 ст. 177 ЦК: «Об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші, цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, цифровий контент, інформація, а також інші матеріальні та нематеріальні блага».
Враховуючи визначення, яке дано в п. 1 ч. 1 ст. 2 проекту: «цифровий контент – будь-яка інформація, у тому числі відомості та дані в цифровій формі, незалежно від того, чи є вони об’єктами права інтелектуальної власності», на думку Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, у пропозиції проекту відсутні критерії, за якими «цифровий контент» можна відокремити від такого об’єкту цивільних прав як «інформація».
Крім того, «цифровий контент» вочевидь включає в себе такий об’єкт прав інтелектуальної власності, як комп’ютерні програми, які належать до об’єктів авторського права (п. 2 ч. 1 ст. 433 ЦК), а отже, й до об’єктів цивільних прав. Це саме стосується й інших творів, які можуть бути викладені в цифровій формі – аудіовізуальних, музичних, фотографічних творів, компіляцій даних (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 433 ЦК).
У зв’язку з наведеним Головне науково-експертне управління зробило висновок, що «цифровий контент» не може розглядатися як самостійний об’єкт цивільних прав, оскільки він за своєю природою скоріше виступає формою вираження об’єктів цивільних прав, наприклад, крім вищевказаних об’єктів прав інтелектуальної власності, це можуть бути послуги (про цифрові послуги йдеться в п. 2 ч. 1 ст. 2 проекту), речі (наприклад, «…рухома річ, що містить у собі цифровий контент», п. 3 ч. 1 ст. 2 проекту) тощо.
Погоджуючись із висновками Головного науково-експертного управління, слід також зазначити, що у проекті відсутнє визначення поняття «цифрова форма», яке використовується доволі часто та може тлумачитись учасниками правовідносин на свій розсуд, що матиме відповіді наслідки.
Станом на сьогодні для відносин, пов’язаних із електронним документообігом, наданням електронних послуг, у тому числі комплексних та автоматичних, визначення документів у формі відображення інформації, використовується така характеристика як «електронна форма».
Раніше у Законі України «Про електронну комерцію», що втратив чинність, було визначено, що електронна форма представлення інформації – спосіб документування інформації, що означає створення, запис, передачу або збереження інформації у цифровій чи іншій нематеріальній формі за допомогою електронних, магнітних, електромагнітних, оптичних або інших засобів, здатних до відтворення, передачі чи зберігання інформації.
Електронною формою представлення інформації вважається документування інформації, що дає змогу її відтворювати у візуальній формі, придатній для сприйняття людиною. Тим самим, нормотворець, ще тоді визначав цифрову форму, як складову електронної форми.
Проте, прийняття проекту Закону, за відсутності вказаного визначення, як зауважив Комітет з питань цифрової трансформації, призведе до відсутності урегулювання у вказаній сфері, що охоплює надзвичайно велику кількість суспільних відносин.
Таким чином, з метою виокремлення таких понять як цифровий контент та цифрова послуга, забезпечення оперування цими поняттями у нормативно – правових актах, уникнення колізій та відсутності урегулювання розбіжностей між електронною та цифровою формою, а також закріплення таких елементів як об’єктів цивільних прав, Комітет рекомендував у вказаному законі визначити, що саме є «цифровою формою» того чи іншого об’єкту та загалом допрацювати статтю 2 в частині виокремлення визначень, що вже містяться у інших профільних законах у окрему частину статті.
Міністерство юстиції України взагалі не підтримало прийняття проекту Закону про цифровий контент та цифрові послуги в пропонованій редакції. Міністр юстиції України зауважив, що пропоновані проектом Закону правовідносини можуть бути врегульовані шляхом укладення цивільно-правових договорів, а ефективний захист прав споживачів на цифрові послуги та цифровий контент може бути удосконалено шляхом внесення змін до Закону України «Про захист прав споживачів».
Крім того, міністр зазначив, що у проекті Закону не дотримано вимог «нормопроєктувальної техніки щодо належної ясності викладу, точності, лаконічності та доступності мови. Крім того, положення законопроєкту містять невдалі формулювання та оціночні поняття, наприклад: «кількість і якість, які є звичайними для цифрового контенту», «може обґрунтовано розраховувати», «істотний», «настільки, наскільки це можливо», «найменш обтяжливий», «розумний строк», «значні незручності», «непропорційні зусилля», «не є незначним», «вагома причина», що може призвести до різнотлумачення та довільного трактування відповідними суб’єктами правовідносин на практиці. Також проєкт Закону використовує терміни, наприклад: «віртуальний сервер», «демоверсія», «інтегрування в цифрове середовище», не розкриваючи їх зміст та без вказівки щодо вживання термінів у значенні, наведеному в інших законодавчих актах».
Таким чином, можна констатувати, що від прийняття Законопроекту в запропонованій редакції буде більше неузгодженості та невизначеності, ніж користі. Окремі питання Законопроектом або не врегульовані, або прописані таким чином, що вступають в конфлікт з діючим законодавством. Ігнорування зауважень Мінюсту, Комітетів та Управлінь щодо необхідності доопрацювання низки його положень, матиме вкрай негативні наслідки. Отже, цілком розділяю висновок Міністра юстиції України та вважаю, що приймати законопроект в запропонованій редакції не можна.
Наразі Комітет з питань правової політики вирішив рекомендувати Верховній Раді України проект Закону про цифровий контент та цифрові послуги (реєстр. № 6576 від 31 січня 2022 року) прийняти за основу.